一、非法证据排除规则的内涵

按照研究逻辑，要对非法证据排除规则的适用问题进行研究，首先要解决的问题必然是非法证据的内涵和外延，而后进一步涉及非法证据的效力或可采性问题及其是否应排除的问题。

　　（一）、关于“非法证据排除规则”的含义

我国《刑事诉讼法》对非法证据排除规则作了明确规定，结合相关司法解释，我国刑事司法领域确立了如下的非法证据排除规则：

1、 确立两类非法证据排除规则

非法证据排除规则的适用在国外由来已久。早在18世纪末期英国即以判例法的方式确立了供述排除证据规则。20世纪初美国联邦最高法院正式确立了排除规则。我国于2010年由两高三部联合制定的《关于办理刑事案件非法证据若干问题的规定》将排除规则予以确立，2012年新修订的《刑事诉讼法》将其吸收入法了，至此排除规则正式成为我国刑事诉讼的一项重要法律规则。[1]

我国刑事诉讼法事实上确立了两类非法证据排除规则：一是“强制性排除”，也就是法院若将控方某一证据认定为非法证据，即自动将其排除在法庭之外，没有任何自由裁量的余地。二是“自由裁量的排除”，也就是法院即便将特定证据认定为非法证据，也并不一定否认其证据能力，而是要“综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成的后果的严重程度等情况”，[2]然后再作出是否排除非法证据的裁决。

两类规则的适用分别针对不同的证据种类，即不合法言词证据和不合法实物证据。根据现行《刑事诉讼法》第54条的规定，不合法的言词证据包括犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述，适用“强制性的排除”；不合法的实物证据，适用“自由裁量的排除”，即只有当这些违法获得的物证、书证严重影响到司法公正并不能进行补正或作出合理解说时，才予以排除。

实际上，公民的程保障和实现程序公正才是证据排除规则背后更深层次的价值追求。之所以对非法言词证据强制性排除，是因为非法的言词证据不仅可能导致证据虚假而形成冤假错案，更重要的是其取证方法本身直接侵犯受宪法保护的公民基本权利——人身权。强调非法言词证据不能作为定案的依据，是出于尊重和保障人权的考虑。物证、书证的属性与言词证据不同，取证方法和程序上的瑕疵通常不会直接侵犯公民的基本权利。所以对非法取得的物证和书证等实物证据，我国通常予以采纳，只有采纳这些物证书证可能导致审判不公时，才予以排除。

2、 明确检察院审查非法证据的主动性

《刑事诉讼法》第171条规定，人民检察院在审查案件时，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料；认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据的情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出说明。

在排除非法证据过程中，检察机关作为非法证据排除规则的重要角色应当具有主动性。在审核适合符合批捕条件或案件审理阶段，检察院应当发挥主动性，对案件侦办部门提交的相关证据的合法性作出调查与裁定，积极地去排除非法证据，并培养发现非法证据的敏感性。[3]如果在审查中一旦发现有非法取证的嫌疑，应当调查核实并予以纠正，并改变过去只注重审查证据的证明力而忽略审查证据能力的做法。如果在审核是否满足批捕条件过程中或案件审理起诉环节，检察院未能发挥主动性排除非法证据而到了法庭审理阶段，这时经过法官判断，依法被排除了重要证据，那么案件审理将受到显著影响，甚至会导致败诉、撤诉情况发生。

3、 强调检察院对侦查人员非法取证进行法律监督

《刑事诉讼法》第55条规定，人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据的情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的依法追究刑事责任。

非法证据排除规则是一种事后补救措施，如果审查不及时，单纯依靠审判阶段来进行审查，那个时候非法取证行为已经发生，不利于相对人的权利保护。检查机关可以通过审查及接受检举、控告等途径，去及时修正侦查部门违法法律规定的执法行为，实现对侦查程序中非法证据的有效监管，遏制非法证据的使用，对侦查机关的取证活动有着引导、监督以及规范作用。

　　（二）、关于规则中“非法证据”的含义

就非法证据排除规则的原始含义而言，“非法”中的“法”是特指且仅指《美国联邦宪法第四修正案》有关不能进行不合理的搜查扣押之规定，如果违反这条规定所取得的证据（通常是物证）即为非法证据而不能在刑事司法中使用，这是狭义的非法证据。在该规则的发展过程中，“法”的外延也有所扩大；非法收集证据的行为不限于第四修正案规定的范围；规则内容也不再限于对“物”的排除还包括对非法取得的口供和其他陈述的排除，这是广义的非法证据排除规则。[4]

采广义的非法证据排除规则，我国非法证据的外延基本被限制在两类证据：一是非法的自白证据，二是非法搜查、扣押所收集的实物证据。据此，“非法取证”获得的证据具体界定为以下种类：

其一，以暴力、胁迫、利诱、违法羁押等不正当方法取得的被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据。具体包括以暴力方法取证、以胁迫方法取证、以利诱方法取证、以欺诈方法取证、以违法羁押方法取证以及以饥饿、疲劳、声光刺激、冻晒、精神折磨等软性的刑讯逼供方法和使用麻醉剂、违法窃听等非刑讯方法的取证。

其二，以违反法定程序的方法取得的实物证据，诸如（1）违反法定程序进行搜查所获得的物证、书证等证据；（2）违反法定程序扣押的物证、书证等证据；（3）违反禁止进入私人住宅的时间限制等法定程序而进行看眼、检查而取得的物证、书证等证据。[5]

传统观点认为，只要是不具备合法性的证据都必须排除，即不属于刑事诉讼法规定的七种形式的证据都是非法证据。[6]实际上，这是对非法证据的一个误解。非法证据排除的目的仅仅是为了确保公民基本权利不受侵犯，因此只有当一项证据的取得方式严重侵犯公民的基本权利的时候，该证据才是非法证据。其他不符合“合法性”要求的证据，如不符合法定形式的证据，并非就是非法证据。在理论上应当对非法证据的概念进行严格限制，而不能作过于广泛的解释，否则会导致立法上难以确立非法证据排除规则。

　　二、以章国锡案看审查起诉阶段非法证据排除的适用问题

非法证据排除规则的适用制度被称为“警察的手铐”，[7]2012年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》将其列为增订内容的亮点之一。然而，“徒法不足以自行”，该制度在审查起诉阶段的实际运行仍然存在着诸多难题与困惑，亟待进一步解决完善。下文将用章国锡受贿案具体分析审查起诉阶段非法证据排除规则适用存在的问题。

宁波市鄞州区人民检察院指控：2005年至2009年间，被告人章国锡在担任宁波市东钱湖旅游度假区建设管理局前期办项目经办人、副主任、主任期间，收受个体建筑承包商周某现金10000元、宁波建工集团股份有限公司项目经理蔡某银行卡2张（共计价值4000元）、宁波住宅建设股份有限公司副总经理赵某银行卡2张（共计价值4000元）、宁波星荷园林公司总经理徐某银行卡1张（价值2000元）、宁波市政设施建设开发公司北仑分公司经理史某现金20000元、宁波金某工程建设监理有限公司（以下简称金某公司）4次贿赂现金共计36000元。宁波市鄞州区人民检察院认为，被告人章国锡身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次非法收受他人贿赂共计76000元，其行为构成受贿罪。

一审期间，被告人及其辩护人提出章国锡审判前供述是非法取得，并提供了章国锡在侦查阶段审讯时受伤的线索。法庭调取并查看了看守所体表检查登记表，要求公诉人提供章国锡同步审讯录像等证据，以查明原因，但公诉机关拒绝提供。原审法院据此认为公诉机关提供的现有材料不足以证明其获取章国锡有罪供述的合法性，章国锡有罪供述在未排除非法获得的情况下，无法作为定案根据，因而未认定相关事实的做法，符合法律、司法解释规定。鄞州区人民检察院就此提出的抗诉理由尚不充分，不予采信。二审期间，检察机关提请行贿人周某、史某出庭作证，提交了行贿人史某的同步审讯录像、章国锡同步审讯录像以及侦查人员关于讯问过程合法性的证言。经合议庭、出庭检察员、辩护人共同观看同步审讯录像，确认本案线索来源正常，侦查机关系根据史某的交代而调查章国锡，章国锡右上臂小面积皮下淤血、皮肤划伤2cm并非刑讯逼供所致。章国锡并非在刑讯逼供的情况下作出有罪供述。宁波市人民检察院出庭检察员提供的证据足以证明侦查机关获取章国锡供述的合法性。故原审中涉及的前述相关问题已经解决，章国锡审判前的有罪供述可以作为证据采用。[8]

本案中审查起诉阶段非法证据排除规则的适用存在以下问题：

　　（一）、侦查部门情况说明定性困难

案件审议过程中合议庭依据被告人章某提供的线索前往看守所提取其体表检查登记表后，因其体表确实存在伤痕，转而要求公诉方证明没有进行刑讯逼供。为此，监察机关提交了侦查机关署名的关于依法办案、没有刑讯逼供的说明，并详细解释不当庭播放同步录音的原因。一审据此认定被告人章某自行供认的受贿事实，并判受贿罪。

在此过程中，侦查人员不出庭作证，仅靠一纸自我说明便成功自证清白的行为确实有法可依，《非法证据排除规定》第7条第3款规定：“公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或盖章的，不能作为证明取证合法性的证据”。此规定极具中国特色，即表示凡是经有关讯问人员签名或盖章的说明材料，原则上都能作为定案证据，也就是说人民法院只要形式审查说明材料，即可认定取证过程合法。这强烈暗示了对侦查人员的绝对信任，是一种明显的妥协，违背我国证据采信原则，即“证据必须经过查证属实，才能作为定案依据。”[9]如今滥用多年的情况说明非但没有得到抑制，反而成为以弥补侦查部门制作证据材料粗糙的“万能文书”，功效胜过任何证据种类，被讽刺为“证据白条”，为司法公正埋下隐患。

《刑事诉讼法》第171条规定“人民检察院审查案件……认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出说明。”依照此规定，侦查机关可以做出情况说明，但并不意味着情况说明可以直接作为取证合法性的依据。试想又有哪个讯问人员会主动写下自己存在刑讯逼供的行为呢？

　　（二）、讯问同步录音录像调用困难

困难其一，是录音录像的真实性和完整性无法保证。同步录音录像以图像和声音的形式，直观形象地记录了犯罪嫌疑人以及侦查人员当时的场景、气氛、语调、神态等，充分再现讯问过程的每个细节，完全保留了讯问当时的语音环境，更具有同步性和完整性，观看同步录音录像比阅读笔录更能全面清晰地了解被告人供述，因此较书面笔录更具有证明力。然而在实践中，有的侦查人员在突破犯罪嫌疑人心理防线获取口供后才开始录音录像；有的只固定有罪供述，对无罪辩解则不予录音录像；还有讯问人员以单次录音录像代替讯问全过程录音录像。[10]

上述案件中，二审期间，检察机关提交了被告人章某的同步审讯录像，经合议庭、出庭检察员、辩护人共同观看同步审讯录像，确认本案线索来源正常，章某右上臂小面积皮下淤血、皮肤划伤2cm并非刑讯逼供所致。章国锡并非在刑讯逼供的情况下作出有罪供述。由于同步录音录像较书面笔录更具有证明力，可以有效抑制被告人的翻供和串供，其作为法定证据在心理上易被审判人员接受并形成心证。但并无证据可证明审讯被告人章某录音录像的真实性和完整性。法律需明确规定每一次讯问过程都必须毫无遗漏地进行同步录音录像，否则容易使辩方对录音录像的合法性产生质疑。

困难其二，是侦查过程中需要同步录音录像的案件范围过小。根据《刑事诉讼法》第121条，对于职务犯罪案件、可能判处无期徒刑、死刑的重大疑难案件，侦查机关在侦查过程中应当对侦查活动进行同步录音录像。但是在司法实践中碰到的大多数都是一些相对简单的案件，大部分案件的侦查活动并未进行同步录音录像，调取难以实行，这就使得负有证明责任的犯罪嫌疑人无法证明有罪供述确系非法取证所致、侦查人员无法证明讯问过程却确不存在非法取证行为。侦查活动本身的隐秘性决定了其缺乏有效的监督机制，加之我国现阶段不同地区经济发展水平落后的局限，技术手段的掣肘，对所有案件实行全程录音录像存在较大困难。[11]这将是日后非法证据排除规则的适用面临的重要问题。

　　（三）、非法证据排除程序中犯罪嫌疑人、被告人承担的证明责任过大

最高人民检察院人民检察院刑事诉讼规则第68条规定：“当事人其及辩护人、诉讼代理人报案、控告、举报侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据并提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等材料或线索的，人民检察院应当进行受理并进行检查。”

通过上述法条，我们不难看出在刑事诉讼活动中，辩方如果要提出非法证据的排除，在证据方面是要有具体明确的要求的。然而在整个刑事案件过程中，从案件的受理到立案侦查，再到审查起诉乃至审判阶段，从犯罪嫌疑人的角度来说要求其记清楚从刑侦队到检察院受过几次审讯、受过哪些审讯、人员有谁、时间是什么、地点在哪里是非常困难的，因此会存在一定程度上的举证能力障碍。[12]上述案件中，章国锡需举证证明其右上臂小面积皮下淤血、皮肤划伤2cm是刑讯逼供所致，则必须清楚地证明是什么时间什么地点哪一次讯问哪几位讯问人员运用何种讯问方式所致。然而犯罪嫌疑人或被告人知悉相关讯问人员的具体信息只能在其审核讯问笔录时，但指望这个时候记下讯问人的信息对犯罪嫌疑人和被告人来讲是非常苦难的，几乎等同于不可能。由于章国锡无法证明侦查人员取证的非法性，而宁波市人民检察院出庭检察员提供的情况说明又足以证明侦查机关获取章国锡供述的合法性，章国锡最终被判受贿罪。

综上所述对检察机关审前阶段非法证据排除规则适用所存在的问题的探讨是具有实践意义的，因为非法证据排除规则本身并不是一个单纯的立法问题，更多的规则细化、规则创设问题都会与刑事司法实践息息相关。在具体刑事诉讼案件的审查起诉环节，检察机关适用非法证据排除规则时，必然要接受刑事司法实践的严格检验，并通过实践不断完善法律制度，从而使该规则的适用在保障人权、提高司法公信力方面发挥更大的作用。

　　三、审查起诉阶段非法证据排除规则适用问题的解决意见

规则适用过程中以上问题的出现对于检察机关的侦查活动以及审查起诉活动和庭审公诉活动带来了较大的挑战。为了应对非法证据排除规则的要求，应当至少需要进行以下几个方面的革新：

　　（一）、明确界定侦查机关说明材料的性质

我国新刑诉法似乎彰显了侦查人员区别于普通证人的法律地位。《刑事诉讼法》第57条第2款规定：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”值得注意的是，新刑诉法将侦查人员出庭作证表述为“出庭说明情况”而非“出庭作证”，似乎侦查人员与普通证人地位不同，言词的证明效力也不同。[13]然而在美国，警察以证人身份出庭证明取证行为的合法性非常普遍。

因此，参考国内外司法实践，侦查人员的情况说明可看做是证人证言，即讯问人员以自身感官感知讯问过程所提供的证言。侦查部门加盖公章并未改变证人证言的性质，可视为单位对证人资格的证明。至于情况说明的可信程度、证明效力以及将来法庭上采信与否，则与证人证言相同，结合其他证据综合考量。

　　（二）、引导侦查机关做好同步录音录像工作

对于被告人容易翻供的案件，尤其是证据上容易形成“一对一”局面的案件，应当引导侦查机关做好全程同步录音录像工作，以便更加有效地固定证据。根据新刑诉法第121条内容：案件侦办人员在审讯被告人时，通过录像、录音的方式记录审讯过程；可能被判以无期或死刑的重度犯罪案件，应当对问讯过程予以记录，主要通过录音与录像的方式。嫌疑人审讯过程必须全称记录，确保完整性，其中，尤其强调录音与录像应当符合的两个要求：一是全程进行，二是保持完整。这里的“全程”一般是从犯罪嫌疑人进入讯问场所一直到结束讯问离开讯问场所的全过程，中间不允许任何的中断和暂停。而“保持完整”是从侦查人员发现承办的案件属于本条规定的需要录音录像范围内，就从讯问过程进行录音录像，一直到案件侦查活动结束为止，对于每一次讯问都要录音或者录像，每一次的讯问过程都要完整地、不间断地记录下来，并且不可作任何的剪接、删改。

针对部分地区经济发展水平落后，科技手段掣肘导致侦查机关录音录像困难的情形，需要加大中央财政和地方各级财政对司法设备配备、更新的扶持力度，保障司法活动高效进行；与此同时扩大科技设备普及范围，争取实现对所有案件实行同步录音录像的司法目标。

　　（三）、强化侦查讯问前的权利告知义务

为解决审查起诉阶段非法证据的排除过程中犯罪嫌疑人、被告人证明责任过大的实践问题，必须强化告知义务，让犯罪嫌疑人、被告人对于非法证据排除程序全面知悉。一般在一起刑事案件的侦查过程中，侦查人员在讯问之前会给犯罪嫌疑人、被告人一份权利义务告知书，但其中一般都没有涉及非法证据排除的相关说明，这样就无形中增加了在调查非法证据中的难度。如果侦查人员在开始讯问之前能让犯罪嫌疑人、被告人对非法证据的相关规定有详细的了解，这样对侦查人员而言，是对自己行为的一种监督；对犯罪嫌疑人、被告人而言，如果遭遇刑讯逼供，也能找到相关的救济途径。

　　四、非法证据排除后公诉机关证据链的完善

按照现代刑事诉讼理念，保障人权虽日益受到重视，但公诉办案人员最重要的职能依然是控制犯罪、追诉犯罪。审查起诉职能的履行自然也包含证据的补充、完善等具体工作。因此，非法证据排除后，公诉办案人员首先必须完善指控犯罪的证据体系，确实无法完善证据链的情况下才考虑做出不起诉决定。只有这样才能切切实实实现惩治犯罪和保障人权的诉讼价值。公诉办案人员对犯罪嫌疑人的有罪供述依法排除后，可从以下两方面着手进行证据完善：

　　（一）、重新讯问犯罪嫌疑人

有学者认为允许侦查机关违法获取的证据被排除后对同一证据源重复取证，非法证据排除规则就无法达到吓阻侦查机关违法取证的作用，因此非法供述排除后不能重新调查取证。[14]但根据新修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第397条：“只要侦查机关另行指派侦查人员重新制作侦查笔录，或检察人员自行制作笔录，该笔录证据就具有合法性。”因此排除非法证据后，另行指派其他侦查人员制作笔录，更换人员重新进行讯问，并在审讯前进行充分的程序告知，便可切断前期非法取证行为对重复讯问的不良影响，从而重新获得犯罪嫌疑人对犯罪事实的无罪或有罪供述。

　　（二）、调取与排除证据相关的证据

在排除非法供述后，应尽可能调取与该供述有关的一个或数个证据来弥补因供述排除而造成的证据链断裂的情况，弥补原有的证据体系出现的漏洞，通过重新调取新的人证、书证、物证、证人证言等证据，形成指控犯罪的新的证据链。为此，公诉办案人员可要求侦查办案人员调取其他证据，侦查人员应予以配合。若证据链完整，符合案件事实清楚，证据充分的要求，公诉机关应依法提起公诉；若事实不清，证据不足，或有新的证据表明犯罪嫌疑人无犯罪事实，公诉机关应依法作出不起诉决定。[15]

结 语

美国法官本杰明曾经说过：“一方面，我们的社会希望犯罪应当被抑制，另一方面，我们的社会不希望警察傲慢地轻视法律。”非法证据排除规则以遏制公权力滥用、保障公民人权和实现程序正义为根本目的，它的颁布和实施在我国发展史上具有跨时代的意义。

鉴于司法实践中非法取证现象具有多发性，而由于非法取证引发的冤假错案势必严重侵犯公民的人身权利，同时严重影响我国司法机关的公信力。作为法律监督机关，检察机关有义务对侦查阶段的取证行为进行严格把关，秉持客观公正、严谨审慎的态度，在现有法律框架下严格遵循相关程序对非法证据进行排除，同时不能忽略排除后证据链的重建工作。不限于检察机关，由于非法证据排除规则的构建与完善“牵一发而动全身”，其发展必然引发立法、司法、执法各部门的探讨和各环节的改革。唯有明确详细的操作程序辅之以有效的惩戒救济手段，方可使该规则不至于流于形式，沦为口号式的宣言，而是成为真正的“警察的手铐”。

(王丹)

[1]　来自网页http://china.findlaw.cn

[2]　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第95条第2款。

[3]　张小蓓，《论检察机关的非法证据排除规则》，犯罪研究，2011年第2期，第3页

[4] 《浅析新刑诉法对非法证据排除规则的完善》，法治与社会，2012年第24期

[5]　张桂勇《论对非法证据的排除》，中国人民大学学报，1995年第6期，第29页

[6]　张雪峰,朱力强，《新刑诉法对刑讯逼供制度的规制》，产业与科技论坛.2012.11，第14页

[7]　左宁，《论我国非法证据排除规则的排除范围与排除结果》，法学杂志，2014年05期，第16页

[8]　《 章国锡受贿案一审判决书》，鄞州区人民法院，（2011）甬鄞刑初字第320号

[9]　陈瑞华：《非法证据排除规则的理论解读》，载《证据科学》2010年第五期，第37页

[10]　张磊、钟鸣：《职务犯罪案件讯问全程同步录音录像运作现状分析》，载《中国检察官》2012年第二期

[11]　杨宇冠，《侦查询问录音录像制度研究》，中国刑事法杂志 2013.09，第5页

[12]　李昌文：《论依法治国视野下检察权之完善及其强化》，载《法治与社会》，2008年第31期

[13]　叶青，《新刑诉法关于侦查人员出庭作证程序的思考》，人民法院报，2012.08，第3页

[14]　黄伟国：《关于非法证据排除规则的几个问题》，法制与社会,2009年,第9期，第23页

[15]　《刑事诉讼法》第172条、173条